• Дмитрий

Вправе ли заказчик объединять в один лот поставку компьютеров и программ

Пост обновлен март 11

Вопрос:

Вправе ли заказчик объединять в один лот поставку компьютеров и программ (т.е. приобретать компьютер с установленным программным обеспечением)?


Ответ:

Закон №44-ФЗ устанавливает лишь правила описания объекта закупки (ст. 33), формирование лотов осуществляется заказчиком по своему усмотрению. При этом в силу ч. 3 ст. 17 Закона №135-ФЗ запрещается ограничение конкуренции между участниками конкурентных процедур путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой.

Верховный Суд РФ изложил свою позицию по рассматриваемому вопросу в п. 3 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017):

Извлечение:

В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ допускается объединение товаров (работ, услуг) в один лот, если это не приводит к ограничению числа участников закупки. Учитывая, что заказчиком объединены в один лот технологически и функционально связанные товары - компьютеры и программное обеспечение, без которого начало использования компьютерной техники невозможно, такое объединение соответствует требованиям ст. 8 и п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, можно предположить, что допустимо, например, закупать компьютер с операционной системой и недопустимо - с пакетом офисных программ.

Кроме того, при закупке компьютерного оборудования необходимо обратить внимание на запреты, ограничения и условия допуска, установленные в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ.

Приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н (далее - Приказ № 126н) утверждены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Что важно, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) товары, указанные в приложении к Приказу № 126н и не указанные в нем.

Постановлением Правительства РФ от 26.09.2016 №968 (далее - ПП РФ №968) утверждены ограничения и условия допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Этот нормативный акт точно так же запрещает делать предметом одного контракта (одного лота) виды радиоэлектронной продукции, включенные в утвержденный перечень и не включенные в него.

Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 №1236 (далее - ПП РФ №1236) установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Закупка иностранного программного обеспечения допускается только при наличии обоснования невозможности соблюдения запрета, предусмотренного ПП РФ № 1236.

В Определении от 20.02.2018 № 306-КГ17-22931 Верховный Суд РФ указал, что если программное обеспечение, входящее в состав приобретаемого заказчиком комплекта товаров, подпадает под действие ПП РФ №1236, то заказчик должен указать программное обеспечение отдельным кодом ОКПД2 и распространить на него действие ПП РФ № 1236.

Компьютеры могут быть отнесены к коду ОКПД2 26.20.15.000 "Машины вычислительные электронные цифровые прочие, содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода". Указанный код ОКПД2 попадает и под действие Приказа №126н, и под действие ПП РФ №968, чего нельзя сказать о программном обеспечении (в т.ч. операционных системах).

Соответственно, если рассматривать программное обеспечение как товар, то закупать компьютер вместе с программным обеспечением нельзя (из-за невозможности соблюсти ограничения и условия допуска). Ниже представлено несколько примеров из правоприменительной практики, подтверждающих данный вывод.

Пример.

Заказчик закупал персональные компьютеры в комплекте (системный блок, монитор, клавиатура, манипулятор типа "Мышь" и операционная система "Windows 10 Pro х 64").

Объект закупки в целом отнесен заказчиком к коду ОКПД2 26.20.15.000, который подпадает под действие ПП РФ № 968. Однако операционные системы для персональных электронных вычислительных машин относятся к коду ОКПД2 58.29.11.000, не подпадающему под действие ПП РФ № 968.

Таким образом, заказчиком в нарушение п. 5 ПП РФ № 968 объединены в один лот товары, включенные в утвержденный указанным Постановлением Перечень видов радиоэлектронной продукции и не включенные в него.

Кроме того, операционная система, входящая в состав комплекта приобретаемых заказчиком товаров, подпадает под запрет на допуск иностранного программного обеспечения, установленный ПП РФ № 1236, тогда как заказчик указанный запрет не установил <1>.

--------------------------------

<1> Решение Удмуртского УФАС России от 24.05.2018 № ОП07-06/2018-1393. См. также решения Пермского УФАС России от 16.11.2017 по закупке

№0156200001217000076, Ростовского УФАС России от 03.08.2018 по закупке №0358100011818000077 (в данном случае подчеркивалась неправомерность одновременной закупки вместе с компьютерным оборудованием программного обеспечения, не являющегося операционной системой, "без которой начало использования компьютерной техники невозможно"). Впрочем, иногда контрольные органы не усматривают нарушений в закупке компьютеров совместно с программным обеспечением - главное, чтобы в отношении последнего соблюдалось ПП РФ №1236, т.е. был установлен запрет или обоснована невозможность его установить (см., например, решение ФАС России от 27.08.2018 по делу № 18/44/105/1100).

По Приказу № 126н практика еще не успела сформироваться. Однако механизм действия этого нормативного правового акта схож с тем, который существовал в период действия нормативного акта - предшественника, т.е. Приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155 (далее - Приказ № 155). Поэтому увидеть, чем рискует заказчик при закупке компьютерной техники с предустановленным программным обеспечением, позволяет практика, сформировавшаяся по Приказу № 155.

Пример.

Проводилась закупка компьютера с предустановленным программным обеспечением (Windows 7 Professional 64 bit Russian, Microsoft Office 2016). При направлении контракта победителю аукциона заказчик снизил предложенную победителем цену на 15%.

Суд признал указанные действия заказчика незаконными, поскольку, в отличие от собственно компьютерной техники, программное обеспечение не подпадало под действие Приказа № 155 (точно так же, как сейчас оно не подпадает под действие Приказа № 126н).


Подведем итог. Наиболее безопасный для заказчика вариант - закупать компьютерное оборудование и программное обеспечение (в т.ч. операционные системы) порознь. В тех случаях, когда это технически невозможно (например, если планируемые к закупке компьютеры в принципе не продаются без операционных систем), заказчику нужно быть готовым доказать правомерность формирования "объединенного" лота.

Подпишитесь, чтобы получать уведомления